曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人
近年来，商业秘密案件呈显著上升，其中鉴定的地位显得尤其重要。由于知识产权鉴定没有统一的鉴定规范，因此鉴定机构采取的鉴定方法、鉴定流程，也存在有差异，这是很正常的。但是，对非公知性鉴定中秘点的梳理，感觉问题比较多。比较常见的问题是对技术秘点的陈述采用专利撰写的格式，这个问题应该引起大家足够的重视，技术秘点的陈述与专利撰写明显不同，二者不能混为一谈。
一、专利撰写的思路及存在的问题
众所周知，专利权利要求撰写，需要以问题为导向。首先需要将申请人的技术交底书梳理一遍，从背景技术中总结出各个技术问题，并依据主要问题、次要问题进行排序；然后根据各个技术问题梳理出对应的技术手段，再将各个技术手段放入对应的权利要求中，这样依序构建出层次分明的权利要求书。通常将解决主要问题的技术手段放入独立权利要求中，独立权利要求的特征部分往往是本专利的发明点所在，是最能体现本专利新颖性与创造性的部分。
技术秘点的撰写，与专利撰写的思路有联系，但是具体的撰写格式有明显所区别。先看看目前鉴定意见书所呈现的几种情形以及存在的不足。
（一）部分鉴定意见书的表现形式
1.将专利撰写思路移植到技术秘点撰写中
（1）项目相关技术背景
主要是对项目所涉及的现有技术进行陈述。
（2）项目总体技术方案
相当于独立权利书的内容。
（3）项目主要技术秘点
相当于从属权利要求。
2.将专利技术方案浓缩为技术秘点中
（1）项目背景介绍
主要是对项目所涉及的现有技术进行陈述。
（2）项目技术秘点
相当于独立权利书的内容。
（二）存在的不足
上述两类技术秘点的撰写，最大的问题，就是范围太大，容易被对手“攻破”。打一个比方，一个球场、一个篮球架。其中，球场属于现有技术，只有篮球架才是企业的创新点。
第一类撰写方式，将从属权利撰写作为技术秘点，但是由于撰写中，从属权利不能单独成立，必须依附于独权。相当于在撰写中，将“篮球场+篮球架”捆绑在一起，才能构成一个技术秘点。
第二类撰写方式，将独权撰写作为技术秘点，但是由于撰写中，独权权利范围大，其中包含有较多的现有技术，容易被对手作为不是秘密的理由；其次，由于创新技术与现有技术相比，至少在数量上不占优势，往往不能被大家所接受；最后，既使从“技术查新”的角度，具有“新颖性”，但是在认定是否具有不为公众所知悉的分析中，采取“五种排除法+定义分析法”时，往往站不住脚，有可能会排除掉。
二、技术秘点撰写的思路
知识产权是私权，技术秘点的梳理应该是权利人自己的事情。但是，在很少有企业能够自己撰写出一份合格的“自述技术秘点”。前段时间，在深圳金美律师事务所座谈，有2位律师来自于企业，自称能撰写技术秘点，这应该属于行业的精英。
通常的情况下，由鉴定机构按照技术查新的要求，指导权利人自己梳理技术秘点。权利人对自己主张的技术秘点，还需要提供相应的支撑材料，表明该技术来源。
撰写的内容，需要明确：研发人员往往对自己的技术水平比较自信。一是研究的领域创新；二是技术自身的创新。在通常情况下，多数的技术创新，都是借鉴前人的研究成果的基础之上进行的发明创造。在秘点梳理时，首先应该排除前人的研究成果。秘点的范围，主要集中在自己技术创新的范围。以上述篮球场、篮球架为例，只有篮球架才与技术秘点有关，篮球场只能是作为一个技术背景介绍。
三、技术秘点撰写技巧
技术秘点的撰写至关重要。目前，商业秘密案件，超过70%的案件不成功。其中最主要的原因，就是技术秘点的撰写存在问题。
如何撰写一份高质量的“自述技术秘点”，应该是每一个商业秘密案件权利人首先面临的问题，这也是整个案件成败的关键问题。
当事人在撰写“自述技术秘点”时，与渔夫织网一样，需要注意以下几点：
（一）网眼尺寸的选择
撰写技术秘点，首先要确定“网眼”的大小。“网眼”太大，技术信息很难成为秘点，技术查新时，往往属于现有技术；“网眼”太小，技术信息太多太细，涉嫌侵权的技术信息稍微有所改进（实践中，一般都会有所改进），就很难构成“同一”，在下一步“同一性”比对中失去了实用价值。
（二）渔网大小的选择
渔网越大，网到鱼的机会就会越大。作为权利人，肯定希望渔网越大越好。但是，“渔网“越大，一是会增加鉴定成本。二是有的公安机关在后期比对中，会关注“同一性”比对的比例，即权利人主张有M个技术秘点，同一性比对时，构成相同或者实质相同的有N个技术秘点，所占比例N/M。如果比例太小，有时会影响到公安机关办案的信心（尽管这种观点不准确，但是现实中还存在有这种认知）。三是技术秘点的多少，还可能会影响到下一步侵权损害赔偿评估计算的范围，导致赔偿金额的变化。为此，权利人主张的技术秘点梳理要适中，既要充分考虑鉴定成本，也要考虑后期损害赔偿等多种因素。
（三）渔网材料的选择
权利人主张自己的技术秘点，其目的是为了下一步“同一性”比对之用，好比渔夫织网的目的，是网鱼。在技术秘点梳理时，还需要考虑下一步公安机关立案后，能查获到哪些证据材料？如，生产的产品在市场上公开销售，产品的结构、尺寸等容易获得。但是企业生产流程中的工艺、参数等，就很难获取。特别是公安机关异地执法，很难在现场上搜查到关键的证据材料。为此，在技术秘点的撰写中，应尽量考虑到下一步比对的时候，委托人有可能会提供哪些比对材料？尽量增加容易固化的“静态”技术参数，减少容易清除的“动态”技术参数。
当然，秘点的梳理既是一个技术活，也是一个法律活，还需要有智慧。对权利人来讲，肯定会有许多困难。因此，选择一名好的律师，一家优秀的鉴定机构，就显得尤其重要。
