一、商业秘密案件中鉴定的内容
商业秘密案件的鉴定，涉及两方面的内容：
一是权利人主张的技术信息的非公知性鉴定。
二是涉嫌侵权的技术信息与权利人主张的不为公众所知悉的技术信息的同一性鉴定。
二、新旧司法解释条文的变化
我们只是将与知识产权鉴定相关的条文罗列出来。
（一）非公知性鉴定的依据
《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）
第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）
第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
（二）同一性鉴定的依据
《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）
第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）
第十三条 被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（五）需要考虑的其他因素。
三、对知识产权鉴定的影响
（一）非公知性鉴定
新旧司法解释继续延续了“不为公众所知悉”的概念，没有变。将原有的第九条内容，分解为第三条、第四条内容。
对于“认定有关信息不构成不为公众所知悉”的几种具体情形，有所变化。新的司法解释取消了第（六）款规定，该信息无需付出一定的代价而容易获得。
增加的部分内容，即“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉”。实际上，可有可无，给认定“是否构成不为公众所知悉”，没有带来实质性变化。
总所周知，鉴定主要解决的是事实问题，对于“第（六）款规定，该信息无需付出一定的代价而容易获得”，应该属于法律适用，法官根据经验既可以判断，从鉴定的内容中排除，也合情合理。
（二）同一性鉴定
《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）在同一性比对中，采用的是商业秘密“相同或者实质相同”的概念。
《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）在同一性比对中，采用的是商业秘密“不存在实质性区别的”，“实质上相同”的概念。
《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）在同一性比对中，采用的是商业秘密“不存在实质性区别的”，“实质上相同”的概念。
过去，在商业秘密案件中，在同一性比对鉴定时，鉴定意见：“有**个技术信息相同，有##个技术信息构成实质相同”。
但是，从今天开始，商业秘密的同一性比对鉴定意见，只能是：“有**个技术信息构成实质相同”。
那么，涉嫌侵权人的技术信息与权利人不为公众所知悉的技术信息，不会构成“相同”吗？
从辩证唯物主义的观点来看，世界上不可能存在两个完全相同的物体。但是，从我们通常的认知，或者行业惯例来看，“相同”与“实质相同”，还是有区别的。
难道是我理解错误：新的司法解释只是对“实质相同”，进行了较为具体的解释，对于“相同”，感觉没有必要解释。但是从行文的规范来讲，如果比对鉴定意见，包括“相同”或“实质相同”，在条文中，至少应该有所涉及，只是对具体的解释，有轻重之分？但是新的司法解释中，却没有见到“相同”二字。这是立法者的本意，还是疏忽？
对常人来讲，可能是一个小问题，但是，对于知识产权鉴定人而言，需要明确这个问题，才能在下一步的鉴定中，选择正确的鉴定方法。
作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人
