如果需要了解商业秘密案件中技术信息的鉴定，首先需要了解商业秘密鉴定的发展历程，明确我们目前的发展阶段。商业秘密鉴定目前已经处于第二阶段与第三阶段的过渡期，面临一个新的发展阶段，如何开展商业秘密鉴定，还比较迷茫。
第一个阶段：2007年2月1日之前，用“专利”的鉴定方法代替“商业秘密”的鉴定方法
在2007年2月1日之前，首先是委托鉴定内容：“委托人提交的技术信息是否构成商业秘密”进行鉴定。其次，是当时的鉴定人，多数是专利代理人出身，往往会很自然的就将“专利”的鉴定方法应用到“商业秘密”的鉴定中。
第二个阶段：2007年2月1日至今，“不为公众所知悉”及“相同或者实质相同”引导鉴定
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》于2006年12月30日由最高人民法院审判委员会通过，自2007年2月1日起施行。其中，
第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:
(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;
(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;
(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;
(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;
(五)该信息从其他公开渠道可以获得;
(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。
第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
实际上，上述第九条规定了“不为公众所知悉”的概念，采取的例举法，鉴定时很自然就需要采取“排除法”，从而认定需要鉴定的技术信息是否构成“不为公众所知悉”；
第十四条规定了“涉嫌侵权产品的技术信息”与委托人主张的不为公众所知悉的技术信息比对的结果：“相同或者实质相同”。很明显，鉴定的方法，是将两个技术信息分别进行比对。
由此可见，在第二阶段，委托鉴定内容：“委托人提交的技术信息是否不为公众所知悉”进行鉴定。商业秘密案件中技术信息的鉴定与其他鉴定有明显的区别。
第三阶段：即将开启新的征程，采取“异同”鉴定
2020年6月15日，最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》，第二十三条第三款规定，“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同、被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同。”
很明显，“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”与“不为公众所知悉”，从概念到鉴定方法，肯定都不同。
最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》，目前还在征求意见阶段，预计在2020年之内就将发布并实施，届时继续采用第二阶段的“不为公众所知悉”及“相同或者实质相同”的鉴定方法，肯定不恰当。
但是，第三阶段即将来临，委托鉴定内容：“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”进行鉴定。为此，商业秘密案件中技术信息的“异同”鉴定，其鉴定步骤和鉴定方法应该如何调整？需要知识产权鉴定行业的专家学者集思广益，也希望参与司法解释立法的专家学者指点迷津。
作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定负责人
