看了沈兵老师和曾德国老师关于商业秘密“非公知性鉴定”方法的探讨，很受启发。商业秘密案件，无论是在民事诉讼还是刑事诉讼中，鉴定意见都是十分重要的:“非公知性鉴定”和“同一性鉴定”两份意见报告，往往决定了技术秘密是否存在和权利人有无被实际侵权，是被侵权方或侦查机关最重要的证据之一。
但是关于“非公知性鉴定”的理论争议一直很大，鉴定机构也是大家各有各的鉴定方法，其实质是凭牌照吃饭。今年年初，司法部再次强调清理 “四大类”之外的其他鉴定，将“非公知性鉴定”的法律效力问题推到了前台。六月，最高法院出台《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》征求意见稿（下称《新规》）、两高出台《知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释三》征求意见稿（下称《解释三》），我觉得有必要从实际操作层面把商业秘密案件中涉及技术鉴定的问题说清楚。
一、“非公知性鉴定”是试图对消极事实下结论，《新规》下或将不再保留
（一）“不为公众知悉”是一种消极事实，对于消极事实是不可能穷尽所有否定式事实而得出一个肯定结论
《司法鉴定执业分类规定》对鉴定机关的知识产权鉴定是有行政许可的:《规定》第十六条“根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等
同进行认定”，很明确——和现有存在的技术作对比，即对积极事实下定论；“非公知性鉴定”一直是鉴定机关的“创造性”工作。
做“非公知性鉴定”的情况大致分三种：比较激进的做法是对事实问题和法律问题同时给出判断，结论是是否存在“商业秘密”；相对客观的是只对技术事实做判断，就是曾老师提出的分清“事实认定”与“法律适用”的边界问题，提出是否有“秘点”的存在；最审慎的其实就类似查新报告，先确定查找范围，然后下结论在某一数据库范围内没有同类技术。
第二种做“秘点鉴定”的情况比较普遍。但应当注意到，“事实判断”和“法律判断”并不对立，事实和法律的关系就是我们一直挂在嘴上的“事实清楚，适用法律准确”，我们并不因为剥离了法律判断，就可以对某一消极事实下判断，得出一个“肯定没有”的结论。所以说从“应然”的角度看，“非公知性鉴定”逻辑上很难成立（划定范围的“查新报告”则证明力若弱，基本无法辅助案件裁判）但从“实然”的角度看，这样的鉴定又是必须的。
（二）原有法律框架下举证责任分配不合理，导致了“非公知性鉴定”有实际需求
2019《反法》出台之前，法律把存在“非公知性”的举证责任分配给了被侵权方——如果没有这样的鉴定意见，或由技术调查官出庭做一个肯定的结论（本质和出具鉴定意见是一回事），被侵权方或公诉方就无法胜诉，法官就无法裁判——哪怕是法官自己精通技术，在这样的诉讼法框架下，他内心也必须对“消极事实”下一个违背逻辑的“肯定”判断才能定案（这和鉴定意见、技术调查官出庭帮助法官下判断，本质逻辑也是一样的）。
原先这种举证责任分配显然是不合理的，对比同类型案件就清晰可见：
1.民事诉讼对专利侵权案件规定了举证责任倒置，而当时忽略了同类型的“商业秘密”案件
民事诉讼的核心问题就是举证责任的分配，优秀的法官在诉讼法框架之下，平衡原告被告的举证责任以保持审判的公正性。早年最高法《民事诉讼法若干问题的意见》规定了六种情形的侵权事实由被告负责举证，影响深远。其中第一条就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”（这在《新规》里继续保留），但基于该意见出台时间比较久远，没有把原属于同一类问题的商业秘密案件的举证责任倒置列入其中，导致了被侵权方承担了不相称的举证义务，即前面所说的，要试图穷尽人类所有知识对消极事实给出一个肯定的结论。
2.刑事诉讼也存在类似情形下，嫌疑人有证明义务的责任分配
刑事诉讼中，同样存在消极事实的证明不能的问题。最典型的就是“巨额财产来源不明罪”中关于“来源不明”的证明。刑法直接规定了“可以责令该国家工作人员说明来源。本人不能说明来源的，差额部分以非法所得论”。
当然法学界对做出“说明”和举证责任倒置是否是同一概念还有争论，这里不阐述。但在司法机关已经证明“国家工作人员、财产支出明显超过合法收入”等基本事实后，被告方就被分配了说明（权且用“说明”，但我并不认为说明和证明在这里有实质性区别）财产合法来源的义务，这是毋庸置疑的。
商业秘密案件“非公知性”和巨额财产“来源不明”属于同一类消极事实，所以司法机关在证明了存在以“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人技术”的事实，并且有“同一性鉴定”的肯定意见后，那么该技术是否属于“公知领域”，就应该交给嫌疑人抗辩了。
（三）《新规》可以看作是举证责任重新分配后，对鉴定意见的基本类别和流程做了规范
司法鉴定是具有专门知识能力的人员对专门问题做的分析意见，辅助法官做判断。《新规》用列举的方式明确哪些专门性问题可以委托鉴定，是在司法部清理之后，对“四大类”之外有效鉴定意见范围的再明确（之前对司法部《规定》第十六条的越界，鉴定机关的法理基础是审判机关不认可该规定，现在这条理由可以说不能再适用了）。按现行惯例，立法（或司法解释）采取列举式的，并且有保底条款的法条表述，即代表在该六条范围外（保底条款并不能随意解释）的鉴定意见，法官裁判时将不予采信。
这六条分别是：
（1）被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术方案的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；
（2）被诉侵权作品与主张权利的作品相应部分的异同；
（3）当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同、被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同；
（4）涉案技术是否存在缺陷；
（5）电子数据的真实性、完整性；
（6）其他专门性问题。
具体来看，鉴定“（1）”和专利侵权诉讼中侵权事实由侵权方负责举证是对应的；而鉴定“（3）”很明显是和2019年《反不正当竞争法》三十二条（在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。）确定的举证责任倒置的衔接——侵权方负责举证，通过鉴定证明被侵权方主张的技术秘密与公有领域技术的“同”；
《新规》可以看作是对商业秘密案件的鉴定明确了类型和流程：
首先是被侵权方做“同一性鉴定”（被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术方案的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同）；
其次“非公知性鉴定”不再保留，在查明侵权事实、并有“同一性鉴定”意见的基础上，侵权方通过鉴定对涉案技术和“公有领域”技术相同这一积极事实的证明，证明不力则败诉；
再次，被侵权方可以申请再次鉴定，其主张的技术秘密与侵权人对比的公有领域的技术存在实质性不同，无法证明则败诉。
“非公知性鉴定”在民事诉讼中不再保留，那么在刑事诉讼中更不可能保留。这一点曾德国老师的论述是非常精辟的“尽管鉴定的方法、流程相同，但是民事案件与刑事案件对送检材料的要求不同，就可能导致鉴定意见的不同。这个问题，也很好的回答了许多人的疑惑。对鉴定机构而言，无论民事，还是刑事案件，鉴定的方法、鉴定流程是相同的”。
二、和举证责任分配的改变相适应的，是商业秘密法和专利法关于“新颖性”的要求必须统一
秘密性是商业秘密的核心,关于秘密性，新颖性。鉴定机关一直有一种观点,认为商业秘密的秘密性要求不高,只要不为该信息领域的人普遍知悉即告构成。据此也认为商业秘密要求的“公知领域”、“新颖性”的要求是一种低限度的新颖性要求,与专利法的“公知领域”、“新颖性”不同：“专利法的新颖性在世界范围内公开即为公开；而商业秘密只要求不为该信息应用领域的人所普遍知悉即可,并且在商业秘密的地域范围上也具有相对性,即甲地成为公知的技术信息,并不妨碍在乙地成为商业秘密。”
这种观念在法理上是存疑的，也没有相应的“有权解释”的蛛丝马迹可循。但这种理念在鉴定界盛行又是合理的，可以看成是在新规出台之前，司法实践者为了解决实际问题，对抗不合理的举证责任的不得以之选。
(一）2007司法解释，并没有导致商业秘密法和专利法对“新颖性”要求产生法理上的偏离
一般观念里认为，同属于知识产权保护范畴的专利法和商业秘密法关于“新颖性”要求的分野，出现在2007年高法《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。该解释第九条划定了“不为公众所知悉”的六种情形“
（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（5）该信息从其他公开渠道可以获得；
（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
之后在商业秘密案件中，对技术信息的非公知性鉴定，都是按照上述六种情形，对认定“该技术信息是否不为公众所知悉”。
事实上我们注意了第九条，而忽视了2007解释的十二条“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第一、二项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”，这两条是一个完整的整体，统一起来理解，会发现关于“新颖性”“不为公众知悉”的标准，和《专利法》，《专利审查指南》规定的是完全一致的：
第九条列举的“3”；“2加4”；“5”，对应的就是《审查指南》的公开方式；十二条是使用公开的例外，即需要反向工程又不符合“净室原则”的，就属于使用公开的例外情形。在解释内部对应的第九条列举的“1和6”，是关于三种公开方式的度的把握。九条列举的1和6应该和十二条应该是无缝对接，不存在中间地带的，即除了十二条的情形之外的，都符合第九条1和6，而和专利法对应的就是《指南》的2.1.1.2使用公开之例外的条款：见下表所示。
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内容 |
司法解释2007 |
《专利审查指南》 |
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由此可见, 2007司法解释的“新颖性”“不为公众所知”要求和专利法的要求不光不割裂，而且是一脉相承的，把司法解释和《专利法》以及《指南》（部门规章）一起理解，在司法实践中更容易把握“使用公开”和“反向工程”（使用公开之例外）的界限。
鉴定机关依据2007解释第九条展开工作并无不当，但就此认为可以从法理上割裂专利法和商业秘密法对“新颖性”“不为公众所知”的要求，显然是不科学的——所谓法理上不能割裂是指，当对方有关于“新颖性”的反证，特别是使用公开和国外文献专利出版公开的证据出现的时候，鉴定机关需要正视，而不是简单地驳斥：两者对“新颖性”“不为公众所知”的要求不同，来维护鉴定意见的正确性。
（二）某项技术在专利法领域被归在公知领域，而在商业秘密法领域被归在非公知领域，本质上是鉴定机关在举证责任不平衡、技术手段有限的状态下追求司法效率的体现
再回到实然的角度理解，在不对等举证责任分配框架，技术手段有限的条件下，通过割裂两法“新颖性”“不为公众所知”的定义来实现鉴定工作的可操作性，又是一种司法智慧的体现。朱苏力演讲中举过一个案例，两个妇女争夺婴儿，在没有DNA鉴定技术支持的情况下，所罗门王提出将婴儿一分为二（通过观察两名妇女的态度）而下判决是行之有效的：
前面第一部分，我尝试说了，试图对一个消极事实下肯定的结论，在应然的角度看是无效的；但在实然的角度看是必须的（现在《反法》和《新规》把这问题梳理顺了）。专利审查，关于“新颖性”同样是要求专利审查机关对提请的技术是否具有“新颖性”（即“不为公众所知”）下一个结论，他们是怎么做的？
我们对比专利审查和商业秘密鉴定，就能发现，专利审查机关采取的是牺牲部分效率追求相对公正；而商业秘密鉴定是牺牲部分公正追求司法效率：
专利审查机关怎么做的呢？一是国家部委级别的审查力量和技术支撑，包括海量的人力，分专业部门审查，连通全世界的数据库和文献库、强大的检索工具和检索能力；二是实审阶段规定了漫长的专利文件公开期，草船借箭般吸引利害关系人或者非利害关系人来对号称之前“不为公众所知的”技术提出异议，无论是文献公开过还是使用公开过，都在此列；三是即使专利授权后，也处于开放状态，保有救济手段，公众依旧可以就是否在专利授权之前就有相关技术公开而申请该专利无效，并且按照惯例并无“错误授权”的观念（对应司法机关一直担心的错案终身追究）。
这些是鉴定机关在出具鉴定意见时无法比拟的。
一，是技术手段；
二，是出具鉴定意见的时间是有限的，并且商业秘密案件有保密要求，专利可以公示求反驳而商业秘密不可以；
三，是最重要的一点，鉴定意见是结论性的，并且作为定案的依据，不可能采取开放纠错式的事后救济。
由此，鉴定机关基于司法效率的要求，只能对“相对新颖性”下判断，相对新颖就是相对不为公众所知，对商业秘密案件就是相对公正，商业秘密鉴定是牺牲部分公正追求司法效率。
（三）在《新规》和《解释三》的背景下，继续强调商业秘密法和专利法的关于“新颖性”的差异是难以为继的
1.如果专利法和商业秘密法对“新颖性”的要求不是无缝衔接的，那么关于一项技术的“新颖性”必然出现一个交叉地带。这种交叉理念发展到后来，已经出现了极端的情况，某一技术已经申请了专利，做了专利公开，但在具体案件中，被侵权方强调对该产品的技术依然保有技术秘密，并且鉴定机关做了“非公知性鉴定”，鉴定的基本逻辑是这样的：技术原理确实已经做了公开了，但具体的参数属于技术秘密的范畴。
某一技术同时受专利法保护和商业秘密法保护——这在全世界的知识产权法律体系中都是很难成立(除了一种特例,就是针对跑马圈地专利,可以申请交叉许可授权的技术点 ,是有可能受商业秘密法保护的。这又是涉及“实际创造性工作”这个大话题，暂且不表)。专利法和商业秘密法在知识产权的保护上完全是两个不同方向的。这种情形的出现，好比是某人家有至宝，造了一个机关重重的地宫来藏宝，却在报刊网站把地宫的构造、机关、藏宝位置都详细列举，只有楼梯宽度，门的大小，厚重等数据不公开，这件至宝还能有效保护吗？如果产品做了销售，更好比是地宫都可以供人实地参观测量，这种商业秘密保护理念符合逻辑吗？
“新颖性”交叉导致的双重法律保护的情形，在《解释三》出台后，在实然的角度也难以为继：《解释三》第六条“被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。”
剥离了专利原理、以具体的参数作为技术秘密的空中楼阁，在《解释三》的规定下，如何独立存在并且估算出价值？专利公开的技术原理是专利法保护的专利价值，那么这些剥离原理的参数呢，按长度30公分的价值三十万，长度20公分的价值二十万来确定吗？《解释三》类似归谬法，放大了“新颖性交叉”的观点的不合理处，使大家明白问题之所在。
2.举证责任调整了，那么两法“新颖性”要求应当趋于一致。
《专利法》第二十二条第二款的规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术”“现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”，并且明确了现有技术的三种公开方式，出版物公开，使用公开和其他公开。《专利审查指南》（部委规章）规定了：“处于保密状态的技术内容不属于现有技术…然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。”
由此可见，《专利法》和《指南》从来没有在“公众所知”这一问题上和商业秘密法对立过，相反，专利法一直希望界定清楚哪些属于技术秘密范畴，因为它和公知技术正如一个事物的两个面，非此即彼。
《新规》属于程序法范畴，但从其表述看，“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同、被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同”，用了“公有技术领域技术”，已经等同于专利法对“新颖性”的要求了。如果前面叙述过2007司法解释的“新颖性”“不为公众所知”和专利法的要求并不割裂而是一脉相承的，那么应该说，《新规》和《解释三》已将两者完全无缝对接了。
作者：徐立飞，现从事知识产权法务工作，原苏州虎丘区检察院检察官
