对于知识产权司法鉴定面临的理论问题，的确需要明确，否则鉴定的方法就很难选择。商业秘密的司法鉴定，目前已经处于第二阶段的末期，即将进入第三阶段。这就需要我们从事司法鉴定的专家、学者，需要明确认知商业秘密司法鉴定第二阶段与第三阶段的区别与联系，从而选择不同的鉴定流程和鉴定方法。
一、背景
商业秘密法律中“不为公众所知悉”性，又称为“秘密性”，也称为“非公知性”，是商业秘密构成的三大要件之一。专利法意义上的“新颖性”是专利授权的实质性授权三大要件之一。由于两者都涉及对公有信息或者现有技术的区别，因此部分学者对两者之间的关系提出不同的看法。2020年7月15日，徐立飞先生在《知识产权司法鉴定》公开号上刊发了名为《新规下“非公知性鉴定”的法理思考》的文章第二部分即认为，商业秘密中的秘密性和专利中的新颖性应该统一，即商业秘密中的秘密性与专利中的新颖性应该全部一致。有的学者主张部分一致，认为“秘密性意味着最低限度的新颖性”（张耕等，商业秘密法，厦门大学出版社，2012年3月P9）。孔祥俊教授认为，商业秘密中的秘密性所含有的“正当获得的不易性”与专利新颖性无关，因此两者之间差距甚大（孔祥俊主编，商业秘密司法保护实务，P129）。
二、商业秘密中的“不为公众所知悉”的内涵
众所周知，商业秘密的法律实践首先来源于英美等普通法系国家，后逐步被德、法等大陆法国家所吸收。国际贸易组织通过TRIPs 协定方式逐步为国际社会层面所接受。
从我国的商业秘密立法背景上看，1985年的《技术引进合同管理条例》，1987年的《合同法》中均以“专有技术”或者“非专利技术”指代商业秘密。1993《反不正当竞争法》才第一次确定了商业秘密的成立要件中包括了“不为公众所知悉”（宋建宝，美国商业秘密的法律保护，北京；法律出版社，2019，P193-199）。
我个人认为，上述的“不为公众所知悉”立法一语应该来源于1990年的TRIPs协议39条第二款(a)内容。本款翻译后的中文为“属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；”（来源：商务部世界贸易组织司http://sms.mofcom.gov.cn/article/wtofile/201703/20170302538505.shtml）
由上述的TRIPs协议39条第二款(a)内容可知，1993年《反不正当竞争法》中的“不为公众所知悉”是将上述的内容加以概括而成。在〔2007〕《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款中认定的“不为公众所知悉”就是“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，与TRIPs协议39条第二款内容基本接轨。
根据2007年法释的规定，“不为公众所知悉”法律其实定义了三项内容。
（一）信息知晓的范围或者评定标准定义为“所属领域”的相关人员
进一步的推论，所属领域可能包括各类技术领域。例如，在机械领域技术人普遍知晓的一项技术，如果从没有应用于化工领域，也可以认为符合化工领域不为公众所知悉条件之一；也可能包括地理领域，如某项技术在甲地为公众普遍知晓，在乙地如果大家并不知道就也可以符合不为公众所知悉条件之一。此项内容极为重要，按照此原则进行推理，商业秘密并不要求是全球或者全国独一份的“绝对商业秘密”，而可能存在某个行业某个地方某个企业的“相对商业秘密”。
（二）普遍知悉，即所知晓的信息是公知信息
所谓的公知信息的范围应该是公开的可以方便接触到的所有信息，包括出版公开、使用公开、网络公开等所有公开可以得到的信息。
（三）容易获得
容易获得可以进一步推理，包括有两个方面内容：即一方面是指的权利人必须经过若干努力花费一定时间和资金代价才能得到这个信息。另一个方面是指的第三人通过合法手段难以取得。两项结合构成了容易获得实质。
按照法释，上述的三者在逻辑是“与”的关系，即必须同时满足。这点与TRIPs协议39条第二款(a)中将“普遍知晓”和“容易获得”表示为逻辑“或”的关系不同。可能的内在立法思考是中国作为发展中国家，要适当提高商业秘密构成门槛，从而减少打击面，维护适当的竞争秩序。
由上述分析可知，中国法律背景下的商业秘密中的“不为公众所知悉”并不仅仅是包括“普遍知晓”这一实质上的是否属于对“公知信息”的判断，还包括应用范围（所属领域相关人员）和不易获得两项内容。
三、专利法中的新颖性内涵
专利法中的新颖性定义可参照2009年《中华人民共和国专利法》第22条中的规定，原文为“授予专利权的发明和实用新型……应当具备新颖性……新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；……”。22条下款又称“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”专利审查指南第三章新颖性第二节“2.1 现有技术”中进一步解释，现有技术是指的“申请日之前在国内外公开出版物上发表，国内外公开使用的或者以其他方式为公众所知”。
按照上述规定，如果排除了专利新颖性中特有的抵触申请等，其实最核心的是判定该技术是否属于现有技术。特别指出的是，严格意义上，新颖性是专利中发明和实用新型的授权实质性条件之一。专利中的外观设计没有新颖性的要求。根据《专利法》第二十三条，外观设计类似的是“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计”。如果从广义的范围上讲，无论是“现有技术”或者是“现有设计”均为一种“公有信息”。因此，从专利法角度上的新颖性存在着下列的特点：
（一）专利的新颖性是指的绝对新颖性
从专利法的角度上说，没有行业差别，没有地域差别，没有国家差别。只要出版公开、使用公开、其他方式公开，即成为现有技术。因此专利的新颖性是指的绝对新颖性。一旦具有了新颖性，即表示本技术或者设计是全世界范围内没有完全一样的技术或者设计存在。
（二）专利的新颖性没有程度高低的区分
由于专利的新颖性判别是根据在现有技术中可以找到的最接近的对比文件进行。如果专利申请的权利要求中的所有技术特征均被对比文件所公开，则专利申请丧失新颖性。因此，专利新颖性的判别结果只有有或者没有两个结果。并不会存在新颖性程度高或者新颖性程度中等的情况。
（三）由于专利的保护客体有一定的限制，因此影响到专利新颖性的审查范围
按照中国专利法第25条，专利保护的客体有一定限制。例如疾病的诊断和治疗方法、智力活动的规则和方法都不可以授权；因此严格地说，新颖性只对受专利法保护的客体而言。比如，计算机软件的专利申请。前期我国专利申请以软件为智力活动的规则为由拒绝所有的软件专利申请。后来我国适度开放了软件专利，但是要求软件的专利必须与硬件相结合。近年来中国的专利软件逐步开放不在要求“软硬结合”，但是软件专利申请基本要求是需要用流程图或者方法步骤进行，而不能直接保护计算机语言的程序。因此，对专利的新颖性的审查也是按照客体要求进行。
四、商业秘密中的秘密性与专利法中的新颖性的联系和区别
通过上述对商业秘密中的秘密性和专利法中的新颖性定义和内涵的分析，可以明确两者之间存在着联系。其联系点即为秘密性中包含了的“普遍知悉”需要对是否属于“公知信息”的判断和新颖性中包含的是否属于“现有技术”的判断。例如，两者都是针对现有或者公知技术进行，部分采取的方式也是查询、检索公开信息。但是两者之间具有非常鲜明的区别。区别举例如下：
（一）商业秘密和专利两者保护客体的不同决定了秘密性和新颖性不能互换进行
商业秘密中保护的客体是信息，包括技术信息、经营信息等商业信息。而专利法保护的客体偏重于技术信息，而且需要排除部分不属于专利保护的范围，例如上述的智力活动的规则和方法。因此，部分商业秘密的内容即不适用于采取新颖性中的“现有技术”进行判定。比如商业信息中的标底，公司财务信息等。
（二）商业秘密判断是以所属行业的相关人员为基准，具有相对性
商业秘密的判别标准是以所属领域相关技术人员的角度，因此受到国别、地域、地区、行业等因素影响而具有相对性。但是专利的新颖性判定标准是绝对的，并不考虑上述的影响。
（三）商业秘密的不为公众所知悉还同时含有是否“容易获得”这个要素是否“容易获得”在商业秘密“不为公众所知悉”中极为重要。试想，客户名单如果单纯从新颖性这点上说，所有的客户名单中包含的公司名称、地址、电话、联系方式，甚至供货规格等都可以网上查到并且是公开的，明显属于“公有信息”，从而丧失了新颖性。但是如果客户名单是权利人经过长期沟通交流供货等所得，其内容又包含若干深度信息例如客户特殊的购买习惯，促销手段等，则符合商业秘密中的不是行业领域的“普遍知晓”和“容易获得”的要求，从而构成不为公众所知悉。而专利新颖性对获得的难易并未要求。
五、结论
综上，我认为，商业秘密中的不为公众所知悉与专利中的新颖性除了对“公知信息”和“现有技术”进行判定具有一致性外，无论从各种的法理内涵、保护的客体范围、是否包含“不易获得”、是否是具有绝对性等方面都相差甚远，不宜混淆两者。因此，更不会统一。
作者简介：沈兵，上海汉光知识产权司法鉴定所主任
