知识产权鉴定侧重于实践，但是也同样需要知识产权鉴定理论的指导。知识产权鉴定专家沈兵先生，对同一性理论从商业秘密鉴定的视角，进行了一些探讨。尽管本文有些观点还尚待商榷，但是作者提出的“四大类司法鉴定”之外的鉴定，不应该再有“技术专家”存在，应该将技术专家纳入鉴定人体系，的确有些道理。同时，也希望从事知识产权鉴定的专家学者，积极参与到鉴定理论的研究，并在实践中不断完善和提升！
作者：司法鉴定负责人 沈兵
同一性认定、种属认定和物质转移认定三大理论是司法鉴定的理论基础。同一性认定理论发轫于19世纪西方的犯罪侦查学界，后逐渐被苏联等国家的刑侦领域所吸收，成为刑事诉讼各个阶段鉴定所采用的方法。同一性认定理论50年代进入中国，即成为中国司法鉴定的基础理论之一（参见《司法鉴定学总论》，郭金霞编著，北京，中国政法大学出版社，2019.8 P56），指导同一性鉴定实践工作。
中国司法鉴定界，谈到同一性理论的时候，一般采用的是“同一性认定”这个词，谈到具体应用尤其是实务应用，则使用“同一性鉴定”这个词。具体地说，同一性认定是理论，同一性鉴定是实践。理论和实践是一致的，本文也遵循这个原则。
在知识产权司法鉴定中，与同一性认定理论关系密切，甚至可以直接以“同一性”命名的，是商业秘密的同一性鉴定。笔者在商业秘密同一性鉴定工作中，例如在鉴定、质证、审查鉴定意见书的过程中深切感受到，由于商业秘密同一性鉴定缺乏相应的鉴定规范，存在着如鉴定主体认识不清、鉴定客体重点把握不够、鉴定意见书结果含义和依据不明等问题。因此有必要追根溯源，对同一性认定的理论进行研究，以期指导商业秘密同一性鉴定工作。
二、同一性认定理论在商业秘密同一性鉴定中的应用
商业秘密同一性鉴定，是确定涉嫌侵权人非法获取、非法使用、非法披露或者非法允许他人使用的信息与该商业秘密信息是否一致的鉴定。其法律含义来源于《反不正当竞争法》第32条第一款，即“……涉嫌侵权人……其使用的信息与该商业秘密实质上相同”。商业秘密同一性鉴定的实质是确定具体的商业秘密侵权行为存在或者不存在。
由于同一性鉴定的理论来源于同一性认定。因此同一性认定的理论也同样可以应用于对商业秘密的同一性鉴定。以下为具体的应用：
1.商业秘密同一性鉴定的主体必须是具有专门知识的鉴定人
在知识产权司法鉴定行政许可的时代，按照《司法鉴定程序通则》，司法鉴定人具有统一的准入标准，因此对从事知识产权司法鉴定的鉴定人是否具有专门知识是以鉴定人是否有司法部门颁发的司法鉴定人证为准。2020年前后全国各地陆续取消了知识产权司法鉴定的行政许可。笔者认为，按照同一性认定的理论，鉴定人必须是和鉴定事项有紧密的关联，并且具有鉴定事项专门知识的人。
从这个意义上说，知识产权鉴定是否应该有“技术专家”参与鉴定则成为一个有争议的问题。在有行政许可的时代，知识产权司法鉴定是可以聘请“技术专家”参与鉴定的，其来源是《司法鉴定程序通则》第三十三条：鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。
这些参与鉴定的专家不是鉴定人，不能在鉴定意见书上签字，只能内部签字存档。实践过程中，这些专家也可以与鉴定人一起参加庭审参与质证。笔者认为，这种专家参与司法鉴定其实是一种折中妥协的办法。其根本的原因是司法鉴定人资质认定法定程序制约了不可能把这些临时聘请的专家都变成司法鉴定人。
目前，除了“四大类司法鉴定”之外的鉴定，已经取消了行政许可，司法部颁布的《司法鉴定程序通则》不再对没有行政许可的司法鉴定类别起到约束作用。因此，所有的鉴定原则上都应该由有专门知识的人作为鉴定人做出鉴定意见。或者反过来说，如果没有专门知识的鉴定人参与，鉴定是无效的。为此，理论上，一方面，技术专家的存在，就意味着鉴定人不具有本鉴定事项的专门性知识，否则为什么要外聘技术专家参与鉴定？另一方面，严格地说，技术专家因没有独立的诉讼地位，不能参与庭审质证。如果技术专家不能参与质证，则专家的意见属于证据法中的传闻证据。根据传闻证据规则，原则上是被排除的，不具有证明力。
因此，笔者认为，在知识产权司法鉴定行政许可取消以后，鉴定意见书中不应该再有技术专家参与，而应该将技术专家纳入鉴定人体系，成为鉴定人为妥。这点不但在以同一性认定理论为基础的商业秘密同一性鉴定中，也应该应用于所有知识产权司法鉴定。
2.商业秘密同一性鉴定的核心是对检材和样本全部特征的异同比较
根据同一性认定理论，商业秘密同一性鉴定的核心是对检材与样本的全部特征进行比较鉴别。
商业秘密同一性鉴定的样本，是权利人的商业秘密信息。例如权利人的商业秘密为其产品的10张设计图纸中的技术信息，包括零部件数量、相互位置关系、结构、尺寸，则样本就是10张包含零部件数量、相互位置、结构、尺寸的设计图纸。商业秘密同一性鉴定的检材，为涉嫌侵权方所有的可能含有商业秘密的信息的产品，或者含有商业秘密信息的载体，例如从嫌疑人电脑上取得的有8张图纸的光盘。鉴定人需要明确的是，同一性鉴定并非是检材和样本之间单一特征的简单比对，而是检材和样本全部特征的比对。例如在上面的例子，单单比较图纸的张数这个特征，很可能得出检材和样本不同的结果，但是如果深入去比较检材和样本中的全部特征，例如零部件数量、相互位置、结构、尺寸则会得出相同或者实质性相同的结果。
3.商业秘密同一性鉴定意见书的结果用语及含义
根据《反不正当竞争法》等相关知识产权法释和案例，商业秘密案件只有在涉嫌侵权方非法获取、使用、披露、允许他人使用的信息与商业秘密信息相同或者实质上相同，商业秘密侵权行为才成立。因此相应的，商业秘密同一性鉴定意见结果与惯常的同一性认定的结果用词用语略有不同，试举例如下：
（1）商业秘密同一性鉴定意见结果不使用“同一”这个词
在同一性认定理论中，如果鉴定意见是“同一”，则意味着检材和样本都是被寻找客体的反应。由于商业秘密同一性鉴定仅仅是对检材和样本的异同比较，并不需要对被寻找客体做出判定，因此一般商业秘密鉴定意见书中结果部分不使用“同一”这个词。如果使用了这个词，则鉴定意见的证明力也没有现行法律法规支持。
（2）商业秘密同一性鉴定意见结果为“相同”的含义
商业秘密的同一性鉴定，可能出现的鉴定意见书结果有“相同”。其判定的标准是检材和样本在特征上的完全相同。例如，样本的商业秘密为某个零部件的具体尺寸，检材是涉嫌侵权方生产的实际产品。在检材中发现了这个零部件并且具体尺寸两者完全相同。这种情况下，可以在商业秘密同一性鉴定意见书结果中做出“相同”的意见。
（3）商业秘密同一性鉴定意见结果为“实质性相同”的含义
商业秘密的同一性鉴定中，鉴定意见结果还有一种叫“实质性相同”或者“实质上相同”。
笔者认为，这个“实质相同”的结果，学理上应该类似同一性认定理论上的“相似”，只是这个相似是实质性的。按照同一性认定理论，结果的相似，是指的检材和样本两个客体的特征部分有相同之处也有差异。实质上的“相似”是指的相同特征部分的本质或者实质一样，差异部分不影响本质特征的认定。例如，样本是某个零部件的具体尺寸，检材是涉嫌侵权方生产的实际产品。在检材中发现了有这个零部件但是零部件的具体尺寸与样本中的尺寸不同。
这个时候需要确定的是：这个差异是实质性的还是非实质性的。实质或者非实质的判断标准是：如果影响到商业秘密的存在，则是实质性的。例如，检材中零部件的尺寸是本领域技术人员普遍知晓的公知技术，因此检材中的零部件尺寸没有非公知性，或者说检材中的零部件尺寸不属于商业秘密。这时候，零部件尺寸的差异是实质性的，不能得出实质性相同的结果。相反，如果虽然有差异，但是仅仅是因为环境、温度、存放时间等导致并且与商业秘密成立条件无关，则可以认为不是实质性的差异，可以得出实质性相似的结果。
总结
同一性认定理论是司法鉴定的基础理论之一。商业秘密的同一性鉴定必须参照同一性的理论要求进行鉴定，才能克服鉴定主体认识不清、鉴定客体重点把握不够、鉴定意见书结果含义和依据不明等问题。
