前言
前些日子有律师提出，2020年11月18日，最高人民法院的司法解释中，对于委托鉴定事项，没有“技术信息是否不为公众所知悉”的鉴定事项？由于该案件的鉴定，是在该司法解释之前委托的案件，鉴定事项应该没有问题。但是，尽管这是一个小问题，但是也要引起大家的重视，委托鉴定事项需要修改，这涉及到法、检、公、司，及其行政执法部门，也涉及到鉴定机构，在鉴定意见书中内容的表述也要作相应的修改。
前些日子有律师提出，2020年11月18日，最高人民法院的司法解释中，对于委托鉴定事项，没有“技术信息是否不为公众所知悉”的鉴定事项？由于该案件的鉴定，是在该司法解释之前委托的案件，鉴定事项应该没有问题。但是，尽管这是一个小问题，但是也要引起大家的重视，委托鉴定事项需要修改，这涉及到法、检、公、司，及其行政执法部门，也涉及到鉴定机构，在鉴定意见书中内容的表述也要作相应的修改。
一、司法解释中的新内容
最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》(2020年11月9日最高人民法院审判委员会第1815次会议通过，自2020年11月18日起施行)，第十九条规定，人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定：
(一)被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同;
(二)被诉侵权作品与主张权利的作品的异同;
(三)当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同;
(四)被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致;
(五)被诉侵权集成电路布图设计与请求保护的集成电路布图设计的异同;
(六)合同涉及的技术是否存在缺陷;
(七)电子数据的真实性、完整性;
(八)其他需要委托鉴定的专门性问题。
其中，当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同。但是，这在理论与实践中存在有差距。
众所周知，商业秘密包含技术信息、经营信息等商业信息，具有秘密性、价值性、保密性。知识产权司法鉴定只能对技术信息的秘密性，即技术信息是否不为公众所知悉进行鉴定。我一直主张，“经营信息不能作鉴定”，经过这几年的宣传推广，已经成为行业共识。为此，在委托鉴定事项，通常表述为：“当事人主张的技术信息是否不为公众所知悉”。
鉴定主要是比对鉴定，最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条第三款，当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同。从鉴定的角度来看，应该有所进步。但是鉴于两点：
其一是第(六)款，合同涉及的技术是否存在缺陷;第(七)款，电子数据的真实性、完整性。这两款的表述，与之前行业通常表述的：“技术信息是否不为公众所知悉”，应该在同一个层面，是否有必要修改？
其二是“当事人主张的商业秘密”的表述，与第(一)款，“被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同”;第(二)款，“被诉侵权作品与主张权利的作品的异同”，明显存在不同。第(一)款，指的是专利的技术方案；第(二)款，指的是著作权中的作品。因此，现有的第（三）款，当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同。其中的“商业秘密”“信息”的表述是否准确？
综上，对第（三）款修改的建议：
一，是与第（六）款、第（七）款保持一致，表述为：“当事人主张的技术信息是否不为公众所知悉”；
二，是与第（一）款、第二款保持一致，表述为：“当事人主张的技术秘密与所属领域已为公众所知悉的技术信息的异同”。
二、鉴定方法的变化
商业秘密案件中技术信息的鉴定，从2020年9月12日开始，已经处于第三个阶段，在之前的文章中已经有所论述。很明显，第三个阶段的鉴定方法，与第一个阶段采用专利技术鉴定方法；第二个阶段采取六种排除法有明显的不同。现在第三阶段的鉴定方法，采取的是“五种排除法+定义分析法”。具体来讲，就是依据最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月24日最高人民法院审判委员会第1810次会议通过，自2020年9月12日起施行）的相关条款：
第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
在2020年9月12日开始，对“当事人主张的技术信息是否不为公众所知悉”，采取“五种排除法+定义分析法”进行鉴定，应该是目前比较好的一种鉴定方法。但是2020年11月18日，最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》颁布实施，对“当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同”进行鉴定，其现有的鉴定方法是否还需要修改呢？
