一、计算机软件的保护
（一）定义
计算机软件,是指计算机程序及其有关文档。其中，
计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
文档,是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（二）著作权保护
法律依据：《著作权》、《计算机保护条例》。
《著作权》第三条第八款明确规定，计算机软件属于作品范围。
软件著作权保护的是由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上的软件作品。
《计算机软件保护条例》第六条规定，软件著作权保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
（三）商业秘密保护
法律依据：《反不正当竞争法》
商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
在发达国家，计算机软件通常采取商业秘密保护。采取商业秘密保护，既能保护体现软件作者创意的“表达”，又能保护软件作者的“创意”（即技术方案），也不需要履行任何手续。只要软件的创意（技术方案）不为公众所知悉，就具有秘密性。
二、计算机软件著作权与商业秘密保护之比较
对于计算机软件，企业可以通过著作权和商业秘密相结合的方式加以保护。
1.软件著作权保护的不足
对于计算机软件著作权保护的是由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上的软件作品，不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。从保护的对象来看，作为著作权保护的计算机软件作品，必须满足以下两个要件：
（1）为开发者独立开发，具有独创性；
（2）固定在某种有形物体上，即具有物理表现特征，例如某一具体的网页或程序等。
由于涉嫌侵权人往往就是原来直接参与软件设计的技术人员，在侵权时，由于对原有软件比较熟悉，因此会进行不断地改进。如果时间充足，到案发时，软件都已经修改了好几版了，软件的相似度就出现了差异。但是，不容易改变地，往往也是企业的核心，就是开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，但是这些又不属于著作权保护地内容。
2.软件商业秘密保护地优势
商业秘密的保护较为宽泛，不论是具有外在表现形式的物质载体，还是权利人的经营理念或是技术代码，均可以通过商业秘密来加以保护。商业秘密保护主要包括技术信息和经营信息。其中技术信息不仅包括有关设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等完整的技术方案，还包括开发过程中的阶段性技术成果、取得的有价值的技术数据、针对技术问题的技术诀窍，以及技术中的思想内容。可见，只要是权利人采取了一定的保护措施的、属于权利人所有的具有一定商业价值地企业信息，不论其是具有外在表现形式的物质载体，还是权利人的经营理念或是技术代码，都可以成为商业秘密的保护对象，权利人均可以通过商业秘密来加以保护。
可见，作为计算机软件的两种保护方式，著作权法只保护作品以及作品的表达形式。而在计算机、互联网行业中，软件开发过程中所使用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等，能为企业带来巨大的利益。但是，按照《著作权》和《计算机保护条例》，这些信息都被明确排除在著作权保护的范畴之外。而这些信息如果得不到合理保护，将会给企业带来巨大的影响。
因此，对于计算机软件，权利人可以需要根据该信息的主要内容和存在方式，合理选择著作权和商业秘密保护相结合的方式，最大程度地保护企业的知识产权。
三、计算机软件著作权与商业秘密鉴定之差异
（一）软件著作权鉴定
计算机软件的著作权鉴定，实际上就是对争议的计算机软件与权利人的计算机软件的同一性进行比对鉴定。
具体步骤：
分别对计算机软件，包括文档、程序进行比对。
文档是为了便于了解程序所需的阐明性资料。通常是给人看的，不一定装入机器。一般是软件作者撰写软件源代码的目的、解决的思路及方法等的说明。
程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述，就是通常由程序员撰写的源代码。将争议的源代码与权利人的源代码直接进行比对。
如果要采取著作权刑事保护，需要认定涉嫌犯罪嫌疑人对权利人的计算机软件进行“复制发行”。
通常情况下，涉嫌犯罪嫌疑人对原有的计算机软件，都会进行不同程度的修改。这样比对时，鉴定机构出具的鉴定意见，往往只是源代码的重复率。在认知上，各地公安机关的认知差异比较大，如重复率85%，能否认定为“复制”？实际上，重复率多少，才能认定为“复制”，这是一个争议比较大的问题。
即使在鉴定中，将鉴定内容分为三个部分的重复率分别表述：
（1）公有领域、第三方文件部分；
（2）思想—表达有限部分；
（3）独创性部分。甚至有的委托人要求鉴定人出具一个总的意见，由于又改动，也只能是“实质性相似”，不能直接认定为“相同”。这样，如果要采取著作权刑事保护，就存在有争议。
（二）软件商业秘密鉴定
首先第一步需要鉴定权利人提交的计算机软件信息属于不为公众所知悉。第二步需要鉴定争议的计算机软件信息与权利人不为公众所知悉的软件信息构成相同或者实质相同。
具体步骤：
1.软件信息的非公知性鉴定。
（1）权利人自己提交需要保护的软件技术秘点。也就是说，需要提供每个技术秘点相应的部分源代码；
（2）文献检索、互联网检索的技术查新；
（3）不为公众所知悉的分析说明；
（4）鉴定意见。
2.软件信息的同一性比对。
（1）权利人不为公众所知悉的软件信息陈述；
（2）寻找争议软件中与权利人不为公众所知悉的软件信息对应的软件源代码；
（3）二者进行一一比对；
（4）鉴定意见。
需要说明的是，如果采取商业秘密保护软件信息，需要权利人采取了相应的保密措施。如制定有相关的保密制度，与员工签订有保密协议，或者向员工发放了保密费等等。
作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定负责人
