一、“商业秘密”相关条文的表述
《反不正当竞争法》（2019年版）涉及商业秘密的条款，主要有两条，其中
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
二、商业信息的内容
在《反不正当竞争法》（2019年版）第九条中，对商业秘密概念进行了定义：“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。
其中，将“商业秘密”保护的对象，从原有的“技术信息、经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”。很明显，保护对象的范围，应该是有所扩大了。“商业信息的范围，应该大于技术信息和经营信息。”实际上，“技术信息、经营信息等商业信息”该段文字也可以表述为：“技术信息、经营信息以及其他商业信息”。尽管大家都在探讨，这其中的“其他商业信息”，或者“除了技术信息和经营信息之外，还有哪些商业信息？”时至今日，还没有答案。但是由于社会经济的快速发展，加上信息网络的发展，将“商业秘密”的保护对象，留有空间，还是很有必要的。
在之前，我们遇到一个商业秘密鉴定案件，可以与大家探讨，是否与此相关。
有一个军工企业，怀疑有位跳槽的员工，在生产销售自己研发的一款军用产品。该款产品，被空军军代表室认定为“军事机密”。该企业向当地公安机关报案，公安机关要求，该企业必须提交鉴定报告，才能立案。
送检材料：
一是空军军代表室认定为“军事机密”的该款产品的图纸等技术资料。
二是涉嫌侵权人生产的产品及相关资料。
一是空军军代表室认定为“军事机密”的该款产品的图纸等技术资料。
二是涉嫌侵权人生产的产品及相关资料。
鉴定中，首先面临着一个最大的难题，就是认定“军事机密”的保护范围，与我们通常所称的“不为公众所知悉的技术信息”之间，是否存在有差异。
其中，“不为公众所知悉的技术信息”采取的是排除法，将有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条做出了解释：具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（5）该信息从其他公开渠道可以获得；
（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
而对本案而言，是采取上述六种情形，进行一一排除，还是直接认定可空军军代表室认定的“军事机密”。该“军事机密”的范围是什么？
犹如我们日常所见的“军事禁区”。在“军事禁区”内的一草一木都是“机密”，还是采取上述六种排除法，进行排除后，最后才能认定。也就是说，“军事机密”保护的范围，是否应该与“不为公众所知悉的技术信息”保护的范围一致？
由于我们没有申请保密资质，不能收受这类鉴定。但是这个案子，却一致没有得到一个最终的答案。
“军事机密”保护的范围，与“不为公众所知悉的技术信息”保护的范围，是否一致？
这个问题，是否属于“技术信息、经营信息等商业信息”？也就是说，“军事机密”是否就是“等”之类的商业信息？
三、举证责任倒置
在《反不正当竞争法》（2019年版）第三十二条中，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
该条文，缺少一个前提条件，在知识产权鉴定中，如何认定“其使用的信息与该商业秘密实质上相同”？
如何“表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”？
如何“表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”？
一是检材：“其使用的信息”，即涉嫌侵权人使用的信息。
或者“商业秘密”，即“表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”？
或者“商业秘密”，即“表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”
二是样本：“该商业秘密”。即权利人自己的不为公众所知悉的技术信息、经营信息等商业信息。
由此可见，比对鉴定时，检材就是“其使用的信息”，或者“商业秘密”。而样本，必须是权利人自己主张的“商业秘密”，即权利人自己的不为公众所知悉的技术信息、经营信息等商业信息。
在条文中，很难看出，权利人自己主张的“商业秘密”是什么？如果权利人，自己不主张自己的商业秘密。比对鉴定时，将缺少比对样本。由此，《反不正当竞争法》（2019年版）第三十二条规定，就成为“无本之源”。
对于《反不正当竞争法》（2019年版）第三十二条，上海交通大学孔祥俊教授，也提出了质疑。现在，从鉴定的角度来看，该条文缺少比对样本，应该修改。
建议：《反不正当竞争法》（2019年版）第三十二条应该修改为：
商业秘密权利人主张自己的商业秘密，并提供初步证据合理表明该商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
目前，有学者主张，将商业秘密从《反不正当竞争法》中单列出来，制定单独的《商业秘密法》。但是不管是否单独立法，商业秘密所涉及的相关问题，还是需要在立法中予以完善。
作者简介
曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定负责人
