专利技术的鉴定，在我国起步较早，可以追溯到上世纪八十年代，我国实施专利法开始，就逐步出现，到现在已经较为成熟了。而商业秘密的鉴定（我一直主张经营信息不属于鉴定范围，所以文中所指商业秘密鉴定，实际上指的就是技术信息鉴定）,主要就是近十年的事情，目前已经开始长大成人，另立门户了。
一、商业秘密司法鉴定发展初期
在发展初期，由于商业秘密案件比较少，从事商业秘密鉴定的机构和鉴定人也不多，也缺乏专门的理论基础和实践经验，因此，行业内将商业秘密涉及的技术与专利涉及的技术，都认为同属技术类。而从事商业秘密鉴定的人员，也基本上都是从事专利技术鉴定的人员，大家习惯性的将专利技术鉴定的方法应用到商业秘密的鉴定。也就是说，在前期，鉴定商业秘密案件中的技术信息，通常采用的是专利技术鉴定的方法。
随着商业秘密的理论研究和司法实践，特别是最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）的实施，很明确的将商业秘密与专利区分开来。该司法解释明确了几点内容：
1.“不为公众所知悉”的具体内涵
尽管该司法解释条文中没有直接陈述什么是“不为公众所知悉”，但是提出了不构成不为公众所知悉的六种情形。可以反过来思考，如果以下六种情形不构成，则可以推论：该信息“不为公众所知悉”。
参见第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。 具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： （一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
2.首次提出比对结果“相同/实质相同”
在司法解释中，首次（时间：2007年2月1日起施行））提出双方当事人的信息比对结果表述为“相同”或者“实质相同”。很明显，与专利技术比对结果“相同”或者“等同”有明显区别。正是基于这一点，才真正使鉴定人认识到，专利技术鉴定与商业秘密中技术信息的鉴定不是一回事，从而激发鉴定人开始探索“商业秘密的鉴定方法”。
参见第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
二、法官侵权认定的演进
1.侵犯权利权的认定
对于发明专利和实用新型专利侵权的认定方法，法院基本上采用的是分三步走的方法。
即：（1）确定被控侵权产品的相应技术特征。
（2）确定专利权的保护范围。
（3）将经过分解后的权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征进行一一对应的比较。
即：（1）确定被控侵权产品的相应技术特征。
（2）确定专利权的保护范围。
（3）将经过分解后的权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征进行一一对应的比较。
（1）遵从等同原则
等同原则的判定准则是“方式、功能、效果”三者一致，即将专利发明于被控侵权物进行比较，在必要技术上是否以“基本相同的方式，得到基本相同的功能，产生基本相同的效果”作为判定是否构成侵权的依据(即“三基本原则”)。
（2）全面覆盖原则的由来
实践中，由于采取等同物替换导致的效果有所不同，可能出现其效果优于或者劣于专利，但只要在实现发明目的范围内的变化，都应当认定属于等同原则规范的范围内。其中，还有一种“改劣发明”，由于因改劣发明，致使不能实现发明目的，或者技术手段发生了根本变化，就不构成专利侵权。在判定专利侵权对比方法的演进上，以发明专利的全部技术特征原则来认定侵权是否成立，即独立权利要求的每一个技术特征要么以相同的方式出现在被控侵权客体中，要么以等同的方式出现在被控侵权客体中，两者必须满足其一，否则不能认定侵权。
其后，在司法判定中，全部技术特征被整体等同规则替代。采取整体等同规则明显地加强了对专利权人的保护，与此同时，权利要求被过宽解释增加了等同原则适用的不确定性，影响到公共利益。
最后，便出现了“特征一一对应”认定标准。侵权认定方法上有了重大转变，以“逐一要素比较法”来认定侵权，从而实现专利权人与共公利益之间的平衡。这一方法将专利保护范围由字面意义的限定拓展到权利要求中对应的所有等同物，排除无关紧要的替换和简单的复制，等同替换的标准是被控侵权物是否以实质上相同的方式、得到实质上相同的功能、发挥实质上相同的效果，并且这种“方式、功能、效果”的相同性对同一领域的普通技术人员来说是显而易见的。此种情况下，可以认定为专利侵权成立。
2.侵犯商业秘密的认定
司法实践中，判定构成商业秘密侵权行为主要是采用“接触+相同或实质相同-合法来源”的原则。
该原则的主要含义是：
（1）侵权人接触了权利人的商业秘密。
（2）被控侵权信息与权利人的商业秘密相同或实质相同。
（3）侵权人无法说明被控侵权信息的合法来源。
（1）侵权人接触了权利人的商业秘密。
（2）被控侵权信息与权利人的商业秘密相同或实质相同。
（3）侵权人无法说明被控侵权信息的合法来源。
由此可见，法官在商业秘密侵权判定中，通常采用三个步骤，就是根据“接触+相同或实质相同-合法来源”的原则演变而来的，也决定了商业秘密的鉴定与专利技术鉴定的不同。
三、鉴定方法的演进
法官的判决思路，指引着鉴定人前进的方向。司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人利用科学技术或者专业知识，对诉讼中遇到的专门性问题进行鉴识，并出具鉴定意见的过程。
在知识产权司法鉴定中，对专利技术的鉴定，由于开展鉴定的时间比较长，每个鉴定人都积累了一定的经验，鉴定方法也逐步趋同。但是由于鉴定的内容比较宽泛，很难形成一个较为具体的鉴定标准。对商业秘密中技术信息的鉴定，尽管时间还不长，但是毕竟也经历了十余年的实践。加之国家对知识产权保护的日益重视，商业秘密案件中对技术信息的鉴定，已经不再采用专利技术的鉴定方法，而是逐步形成了技术信息的鉴定流程，并在行业内达成共识。
作者简介：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定负责人
