在与大家讨论这个命题之前，我们需要陈述一下，办理商业秘密案件委托鉴定时的正确方式。
作者简介：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定负责人
一、技术秘密鉴定的正常顺序
商业秘密案件中技术信息的鉴定，通常分为两个层次，即非公知性鉴定，同一性比对鉴定。只有了解了鉴定的流程，鉴定的内容，才能认识鉴定的精髓，从而明确“非公知性鉴定”与“同一性比对鉴定”的先后顺序是否可以反转的问题。
（一）技术信息的非公知性鉴定
第一步，权利人对技术信息进行梳理，确定需要保护的技术秘点。
第二步，鉴定机构委托专利检索机构，对权利人提交的技术信息（权利人自述“技术秘点”）进行技术查新。
第三步，鉴定人在技术查新结果的基础上，通过分析说明，具有“新颖性”的技术信息是否构成“不为公众所知悉”？
第四步，是否“不为公众所知悉”的鉴定意见。
（二）技术信息的同一性比对鉴定
第一步，陈述“非公知性鉴定”时，不为公众所知悉的技术信息。当然，如果“非公知性”鉴定时，对于不具有新颖性的技术信息，就没有必要陈述了。
第二步，参考上述的“不为公众所知悉”的技术信息，在涉嫌侵权的产品、图纸或者资料上寻找对应的技术信息。
第三步，将涉嫌侵权的产品、图纸或者资料上寻找到的技术信息与“不为公众所知悉”的技术信息进行一一比对。并得出“相同”、“实质相同”及“不同”的意见。
第四步，是否“相同或者实质相同”的鉴定意见。
二、案例
某地法院接到一个侵犯商业秘密民事案件，甲公司诉乙公司侵犯了自己的商业秘密，但是甲公司以在鉴定及诉讼中避免商业秘密被泄露，申请法院将查封的涉嫌侵权人的图纸资料，及委托鉴定机构现场勘验涉嫌侵权的生产线与权利人的图纸资料进行比对。如果二者存在有相同，或者等同的技术信息，再进行“非公知性”鉴定。
总所周知，一条商品混凝土生产线通常分为三个部分：
（1）投料；
（2）搅拌混合；
（3）出料。
对这条生产线三个部分逐条梳理，主要存在有120个技术信息，通过比对，有15个技术信息点相同。然后，对这15个技术信息，进行“非公知性”鉴定，有8个技术信息构成“不为公众所知悉”。
这里存在有两个问题：
（一）鉴定人通过比对，将比对结果作为技术查新的前提，实际上是鉴定人将比对结果等同于权利人梳理的“技术秘点”
由于权利人自己不梳理自己的“技术秘点”，比对的技术信息是鉴定人在比对中进行梳理的。采取的是盲比，为了避免遗漏，比对范围越大越好，鉴定人会将两条生产线上主要的技术信息全部进行比对。而实际上，只有权利人才真正知道，自己在哪些方面有创新？哪些技术信息才是自己的秘密。也就是说，有些技术信息，是行业内普通技术人员都知道的技术诀窍，但是采取的是口口相传，通过技术查新很难检索到。权利人知道这是行业内的诀窍，不属于本企业的秘密，如果自己梳理，肯定会主动放弃。但是如果先比对，再检索，就会因为鉴定人与权利人理解上的差异，而纳入“技术秘点”范围。我一直主张，鉴定人不是技术专家，鉴定人最擅长的是技术比对。
一句话，鉴定人先比对，将比对“相同，或者等同”的技术信息，作为权利人的“技术秘点”进行检索，与权利人自己梳理的“技术秘点”，很可能不尽相同。
（二）权利人主动梳理“技术秘点”与鉴定人经比对“梳理”的“技术秘点”
仍然以上述案件为例，如果权利人自己梳理“技术秘点”，有可能因为“进料”部分、“出料”部分等所涉及的技术信息，甲公司并没有多少技术创新，因此甲公司认为，“搅拌混合”部分，属于该公司的核心技术，属于需要保护的技术秘密。因此甲公司梳理出的“技术秘点”有8个，全部分布在“搅拌混合”部分。
由此可见，权利人在梳理“技术秘点”时，是根据自己在该技术领域所做的贡献，或者该技术的重要性，而“主观认为具有秘密性的技术信息”，具有主观性。也就是说，权利人自己人为划定了一个“保护范围”。这个保护范围，与鉴定人比对结果：“相同”，或者“实质相同”的技术信息，所形成的“保护范围”，肯定是有差距的。一句话，权利人认定的“保护范围”与鉴定人比对得到的“保护范围”存在有差异。此外，权利人都认为不属于“技术秘点”的技术信息，也疏于采取相应的保密措施。
也有可能存在有一个特殊情况，就是权利人将所有的技术信息，都作为“技术秘点”，将“保护范围”划得足够大，防止“漏网”。但这只是一种理想状态。实践中，“保护范围”划得足够大，将涉及一大笔的“鉴定费用”，权利人很难承受。
案例2.商业秘密刑事案件
一个潜水泵生产企业A，向公安机关报案：B公司现有的生产线侵犯了自己的商业秘密。
如果A 公司不梳理自己的“技术秘点”，主张自己的技术信息不为公众所知悉，而是只是口头指出，B公司的生产线侵犯了A公司的技术秘密。估计没有哪个公安机关会立案。或者，在没有进行“非公知性”鉴定之前，公安机关不可能直接查抄B公司的产品生产线，并且将B公司的生产线的技术信息与A公司的技术信息提交鉴定机构先进行比对。
主要原因：
知识产权是私权，权利人为了保护自己的商业秘密，首先需要主张自己的权益。权利人主张自己的权益，只有通过“非公知性”鉴定，确定自己的技术信息“不为公众所知悉”，这是一个前提条件，也是公安机关立案的基本条件。
目前，对于商业秘密案件，公安机关立案，通常需要具备三个条件：
（1）鉴定意见书（权利人的技术信息不为公众所知悉）
（2）研发成本超过50万元
（3）明确的侵权行为
目前，对于商业秘密案件，公安机关立案，通常需要具备三个条件：
（1）鉴定意见书（权利人的技术信息不为公众所知悉）
（2）研发成本超过50万元
（3）明确的侵权行为
由此可见，对于商业秘密刑事案件，技术信息鉴定的顺序应该严格遵守。
从商业秘密案件而言，无论是民事案件，还是刑事案件，对技术信息的非公知性鉴定和同一性比对鉴定，如果改变二者的先后顺序，对民事案件有影响，由于权利人主张的“技术秘点”与鉴定人比对得到的“技术信息”之间有差异，有时会直接会影响到鉴定结果。对于刑事案件而言，改变二者的先后顺序，公安机关立案都不可能，因此刑事案件不可能改变先后顺序。
为此，建议：司法机关在办理商业秘密案件时，对技术信息的非公知性鉴定和同一性比对鉴定，应该规范鉴定顺序。
