一、本规定的相关内容
最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》中，涉及知识产权鉴定，主要有两条内容。
第二十三条 下列查明事实的专门性问题可以委托鉴定：
（一）被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术方案的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；
（二）被诉侵权作品与主张权利的作品相应部分的异同；
（三）当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同、被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同；
（四）涉案技术是否存在缺陷；
（五）电子数据的真实性、完整性；
（六）其他专门性问题。
第四十九条 人民法院对于鉴定意见的证明力，应当结合当事人的质证意见和下列因素综合判断：
（一）鉴定人是否具有合法资质；
（二）鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能；
（三）鉴定方法和操作程序是否规范，技术手段是否可靠；
（四）送检材料是否经当事人质证且符合鉴定条件；
（五）鉴定书中的论据是否充分，论证是否严谨；
（六）鉴定人有无应当回避的法定事由；
（七）鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的行为。
二、现有的知识产权鉴定内容
目前，知识产权司法鉴定主要包括以下内容。
（一）专利案件司法鉴定
1.被控侵权产品或方法的技术特征与专利的技术特征是否相同或等同;
2.根据被告提供的证据材料，判定被控侵权技术是否属于原告专利申请日之前已经公开的公知公用技术;
3.被控侵权产品的外观设计是否与原告的外观设计专利相同或者相近似。
（二）著作权/版权案件司法鉴定
1.被控侵权作品与权利人的作品是否相同或相似;
2.软件著作权中对于软件代码是否具有同一性进行鉴定。
（三）商业秘密案件的司法鉴定
1.权利人主张的信息是否不为公众所知悉;
2.被控侵权方的信息与权利人的非公知信息是否相同或相似。
（四）技术合同类案件司法鉴定
1.技术开发合同、技术转让等合同的技术成果是否达到合同约定的技术标准或存在重大技术缺陷;
2.转让方履行技术转让合同所交付的技术文件资料是否符合合同约定的标准。
（五）商标案件司法鉴定
1.被控侵权商标使用的产品是否与权利人的注册商标使用商标商品范围相同或类似;
2.被控侵权商标是否与权利人的注册商标相同或近似。
（六）其他类知识产权案件司法鉴定
1.产品的名称、包装、装潢；
2.集成电路布图；
3.植物新品种。
三、鉴定内容的变化及协调
（一）专利案件司法鉴定
新规定：
被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术方案的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同。
新规定解读：
1.被诉侵权技术方案与专利技术方案在手段、功能、效果等方面的是否相同；
2.被诉侵权技术方案与现有技术方案的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的是否相同。
传统：
1.被控侵权产品或方法的技术特征与专利的技术特征是否相同或等同;
2.根据被告提供的证据材料，判定被控侵权技术是否属于原告专利申请日之前已经公开的公知公用技术;
3.被控侵权产品的外观设计是否与原告的外观设计专利相同或者相近似;
比较：
二者比较，对发明专利、实用新型专利而言，鉴定内容没有差异。但是比较明确的对外观设计专利，没有纳入鉴定范围。从而对外观设计专利的鉴定，会带来影响。也就是说，外观设计专利是否应该纳入知识产权鉴定范围。
（二）著作权/版权案件司法鉴定
新规定：
被诉侵权作品与主张权利的作品相应部分的异同。
新规定解读：
被诉侵权作品与主张权利的作品相应部分的是否相同。
其中：作品“相应部分”，容易产生歧义。在作品比对中，采取的是直接将两个作品整体进行比对。增加“相应部分”的表述，如文字作品，两本书直接选取其中的章节进行比对；图片作品，只选取图片中的“某一部分”进行比对。这样“相应部分”比对结果，与作品整体比对结果差异很大。建议删除“相应部分”几个字。
传统：
1.被控侵权作品与权利人的作品是否相同或实质性相似;
2.软件著作权中对于软件源代码是否具有同一性进行鉴定。
比较：
作品的类型很多，采取的罗列法，将软件源代码单例，主要是考虑软件源代码的与其他作品直接的差异。新规定直接采用“作品”，应该是一致的。作品“相应部分”，容易产生歧义，建议删除“相应部分”。
（三）商业秘密案件的司法鉴定
新规定：
当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同、被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同。
解读：
1. 当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同；
2. 被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同。
传统：
1.权利人主张的信息是否不为公众所知悉;
2.被控侵权方的信息与权利人的非公知信息是否相同或相似。
比较：
首先，针对“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”，在用词上改动比较大。鉴定通常都是比对认定，因此传统的“不为公众所知悉”表述为“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”，理论上讲更为科学，但是用词用句却存在有问题。“不为公众所知悉”，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）中，有明确规定。第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
由此，当事人主张的技术秘密是否成立？对“技术秘密”的表述，缺少相应的定义。建议：“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”，增加“技术秘密”的司法解释。
其次，针对“被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同”，明显存在有问题。商业秘密包括秘密性、价值性、保密性等内容。二者之间的外延存在有差异，不能比对。建议修改为：“被诉侵权的技术信息与被认定的技术秘密的异同”。
（四）技术合同类案件司法鉴定
新规定：
涉案技术是否存在缺陷。
传统：
1.技术开发合同、技术转让等合同的技术成果是否达到合同约定的技术标准或存在重大技术缺陷;
2.转让方履行技术转让合同所交付的技术文件资料是否符合合同约定的标准。
比较：
二者之间没有实质差异。但是新规定表述感觉不完整。建议修改为：“涉案技术与当事人的约定是否存在缺陷”。
（五）电子数据
电子数据的真实性、完整性。这是新增加的内容。
（六）其他专门性问题。
包括商标、集成电路布局、植物新品种，商品名称、包装装潢等鉴定内容。
我国知识产权体系，基本上沿用的是原专利局的管理体系，因此比较强调技术类知识产权，这种现象也沿袭到知识产权的鉴定。实际上，知识产权的鉴定，包括技术鉴定和专门知识鉴定两大类。除了技术类鉴定之外，保留“其他专门性问题”作为兜底，很有必要。
当然，也正是这一兜底条款，也将会产生新的争议。“作品的独创性”、“经营信息的秘密性鉴定”，行业内基本上认为不属于知识产权鉴定范围。但是这次新规定中，“外观设计专利”是否属于“其他专门性问题”的鉴定范围，估计还有不同的观点。
至于第四十九条规定的内容，人民法院对于鉴定意见的证明力，应当结合当事人的质证意见和下列因素综合判断：鉴定人是否具有合法资质。。。
2020年3月25日，司法部办公厅发文《关于开支司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》，司办通（2020）27号，要求在2个月之内，进行全面的清理整顿。知识产权司法鉴定属于“四大类鉴定”之外，属于清理范围。为此，知识产权鉴定人的合法资质，没有具体的规定，将在今后的法庭质证中成为争议的焦点。建议：知识产权相关管理部门，出台具体的实施细则。
本文作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人
