第九十八条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；
（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（五）鉴定程序违反规定的；
（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；
（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；
（九）违反有关规定的其他情形。
（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（五）鉴定程序违反规定的；
（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；
（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；
（九）违反有关规定的其他情形。
作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定负责人
为此，结合知识产权司法鉴定，对上述几种情形中，容易出现争议的第（一）、（二）种情形，第（五）、（六）情形进行分析讨论，供大家参考。限于篇幅，我们今天只讨论第（一）、（二）种情形。
一、鉴定机构是否具备法定资质，或者鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、技术条件。
众所周知，全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015年修正）第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：
（一）法医类鉴定；
（二）物证类鉴定；
（三）声像资料鉴定；
（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。
法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。
司法部办公厅“关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知”（司办通【2020】27号）第四条第六款规定，对明确属于从事“四类外”鉴定业务的鉴定机构和鉴定人,依法坚决注销登记;对已登记的“四类外”鉴定机构中所从事的鉴定业务确属“四大类”鉴定类别的,依法变更登记（备注：现有的四类鉴定，是指法医类、物证类、声像资料类及环境损害类）。
也就是说，到2020年12月底，全国范围内，“四类外”的鉴定机构，已经基本清理完毕。知识产权属于“四大类”之外的鉴定，理当属于被清理的范围。
为此，鉴定机构是否具备法定资质，或者鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、技术条件，具体应该怎么理解？
首先，原有的司法部颁布的《司法鉴定许可证》，已经注销。现有的鉴定机构，主要是以公司形式登记注册的有限责任公司。企业工商登记的《营业执照》，是否具备法定资质？这是目前知识产权鉴定，比较纠结的问题。知识产权鉴定与其他“四类外”的鉴定有所不同，知识产权鉴定之前没有全国性的行业协会。2019年12月，才正式成立了中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会；2020年1月28日至29日，举办了“知识产权鉴定专业技能培训班”，开始开展鉴定机构鉴定人的行业管理工作。此外，最高人民法院主导的“人民法院诉讼资产网”：人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台，尽管没有颁发任何资质证明，但是在某种形式上，可以说是对知识产权鉴定机构的认可。这也是目前，选择知识产权鉴定机构，最具有公信力的信息平台。
其次，企业工商登记的《营业执照》，有明确的经营范围。经营范围包括一般项目：知识产权鉴定；知识产权评估；知识产权鉴定方面的技术开发、技术转让、技术咨询；知识产权咨询；知识产权运营；企业管理咨询；电子数据存证与取证服务（国家有专项规定的除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。
公司主要业务包括知识产权鉴定；知识产权评估。
第十五条 评估机构应当依法采用合伙或者公司形式，聘用评估专业人员开展评估业务。
合伙形式的评估机构，应当有两名以上评估师；其合伙人三分之二以上应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师。
公司形式的评估机构，应当有八名以上评估师和两名以上股东，其中三分之二以上股东应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师。
评估机构的合伙人或者股东为两名的，两名合伙人或者股东都应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师。
第十六条，设立评估机构，应当向工商行政管理部门申请办理登记。评估机构应当自领取营业执照之日起三十日内向有关评估行政管理部门备案。评估行政管理部门应当及时将评估机构备案情况向社会公告。
由此可见，开展资产评估，是需要“有关评估行政管理部门备案”，而且要求“公司形式的评估机构，应当有八名以上评估师和两名以上股东”。由于知识产权评估只是资产评估中一个很小的范围，从事知识产权评估，至少需要具有财务管理及知识产权跨学科的专业知识。从资产评估的角度，真正能从事知识产权评估的人很少；而从知识产权的角度来看，从事知识产权评估需要的机构运行成本太高，不宜于知识产权产业的发展。《评估法》对评估人员的要求来看，还是比较合理，其中第八条规定，评估专业人员包括评估师和其他具有评估专业知识及实践经验的评估从业人员。这里的“其他具有评估专业知识及实践经验的评估从业人员”，应该是指注册会计师及其他具有财务管理专业知识的人员。鉴于目前知识产权评估人才奇缺，与知识产权创新发展的需求不相适应，建议：相关部门一是加强这方面的人才培养；二是降低知识产权评估机构的门槛，容许高校的教授们兼职，为知识产权健康发展做出贡献。
为此，是否可以理解为：
一是鉴定机构，只要注册登记，有了《营业执照》就“具备法定资质”；
二是在《营业执照》经营范围中，明确：“国家有专项规定的除外”；“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”；
“除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动”。
是不是可以理解为：该经营范围，就是判断“鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、技术条件”的标准？
二、鉴定人是否具备法定资质，是否具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定
对于这一条的理解，需要分为两个部分：
（1）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称；
（2）违反回避规定的。
（一）鉴定人是否具备法定资质，是否具有相关专业技术或者职称
需要注意，不能将“鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称”，再分解为：鉴定人“不具备法定资质”；“不具有相关专业技术或者职称”。这样，鉴定人“不具备法定资质”，就是很难解释，因为知识产权鉴定，属于“四类外”鉴定，原有的“司法鉴定人执业证”已经注销。
鉴定人是否具备法定资质，应该考察鉴定人是否具有相关专业技术或者职称。应该考察：
（1）鉴定人的学历教育。鉴定人是否学习过与委托鉴定事项相关的专业教育；
（2）鉴定人的工作经历。鉴定人是否从事过与委托鉴定事项相关的专业技术，或者获得相关的技术职称。如，有的知识产权鉴定人，原来长期从事专利代理人业务，没有职称。但是，从工作经历而言，从事专利代理人业务应该具备专利技术鉴定相关的专业技术。
（二）鉴定人是否违反回避规定
最高人民法院“关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”（ 法释〔2021〕1号 ）规定，鉴定人适用审判人员回避的有关规定。
第三十八条 法官助理、书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定。
除此之外，司法部《司法鉴定程序通则》，对鉴定程序中还有相关的回避制度。知识产权鉴定尽管属于“四类外”的鉴定，在《知识产权鉴定程序规范》没有出台之前，是否也需要参照司法部《司法鉴定程序通则》执行，在行业内也有些争议。
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