作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定负责人
五、鉴定程序是否违反规定
在知识产权鉴定程序上，除了遵循三大诉讼法的相关规定之外，主要依据的是全国人民代表大会常务委员会“关于司法鉴定管理问题的决定”（2015年修正）；在《知识产权鉴定程序规范》还没有出台之前，只能参照司法部《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）。
1，现场提取鉴定材料
第二十四条 司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人。
经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。
在第二十四条规定中，对鉴定人“现场提取鉴定材料”。在知识产权鉴定行业内往往称之为“现场勘验”，这种称谓不妥。理由是：现场勘验的主体，只能是行政执法机关、司法机关。鉴定人只能是作为具有专门知识的人，协助行政执法机关、司法机关进行取证。为此，表述为鉴定人“现场提取鉴定材料”，更为恰当。此外，对“现场提取鉴定材料”的鉴定人人数有专门的规定：“现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人”。如，河北省唐山中级人民法院审理的一件发生在2004年的交通肇事案。二审法院认定因鉴定意见只有一名鉴定人签字，被控交通肇事终获无罪。该案被告人的交通肇事行为是否构成交通肇事罪，就本案全部证据来看，除事实证据外，能证明被告人犯交通肇事罪的关键证据即鉴定结论。其鉴定程序违法，缺少鉴定人签名、盖章，导致此关键证据不能作为定案的根据。所以，公诉机关指控被告人犯交通肇事罪的证据不足，应宣告被告人无罪。该条款，对知识产权鉴定，也同样有适应，应该引起鉴定机构鉴定人的高度重视。
2.鉴定过程管理
第二十七条 司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。
在知识产权鉴定中，特别是涉及专利技术、技术信息及计算机软件等技术类的案件，需要实时记录。如对产品技术参数的测量，拍照照片，附在鉴定书中，可以直观的表述测量结果，减少争议。
3.补充鉴定的条件
第三十条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定:
(一)原委托鉴定事项有遗漏的;
(二)委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的;
(三)其他需要补充鉴定的情形。
补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。
在鉴定程序上，规定了补充鉴定的条件。只有在第三十条规定的三种情形之下，才能进行补充鉴定。并对鉴定人提出了要求，补充鉴定“应当由原司法鉴定人进行”。
4.重新鉴定的条件
第三十一条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定:
(一)原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的;
(二)原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;
(三)原司法鉴定人应当回避没有回避的;
(四)办案机关认为需要重新鉴定的;
(五)法律规定的其他情形。
第三十二条 重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行;因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。
接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。
在鉴定程序上，规定了重新鉴定的条件。只有在第三十一条规定的五种情形之下，才能进行重新鉴定。第三十二条，对重新鉴定的鉴定机构鉴定人提出了要求，补充鉴定“应当由原司法鉴定人进行”。但是第三十二条第二款的规定，在行业内有些争议，即“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构”。依据全国人民代表大会常务委员会“关于司法鉴定管理问题的决定”（2015年修正）第八条，各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。该条款说明，鉴定机构之间都是相互独立，没有上下级关系。但是《司法鉴定程序通则》规定，“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构”，容易产生歧义。在实践中，对于鉴定机构鉴定水平的高低及鉴定机构在行业内的影响力而言，相关公众应该是有所认知的。委托人在重新委托鉴定时，肯定会选择鉴定水平更高，在行业内更有影响力的鉴定机构。但是表述为“司法鉴定机构的资质条件”，总感觉不妥。在商业秘密案件的鉴定中，有时会出现，第一次由当事人委托鉴定该技术信息是否不为公众所知悉。公安机关立案后，需要对权利人提交的自述技术秘点委托鉴定机构进行鉴定。这里需要明确两点：第一，公安机关就权利人提交的自述技术秘点委托鉴定机构进行鉴定，是否属于“重新鉴定”？如果属于“重新鉴定”，只能时第三十一条第四款规定，办案机关认为需要重新鉴定的。
实践中发现，公安机关要求重新鉴定，只要是认为之前是当事人单方面提交的鉴定，总感觉不可靠。首先，技术秘点的提出，是权利人提出的，公安机关不可能修改，也就是说，当事人单方面提交鉴定的技术秘点，与通过公安机关提交的技术秘点，是相同的。其次，鉴定机构的鉴定，是对事实的认定，鉴定流程和方法，是不会改变的。最后，从理论上讲，当事人单方面提交的鉴定，与公安机关提交的鉴定结果，应该是相同的。但是现实并非如此，有时两次鉴定的结果却会出现有差异。究其原因，一是，知识产权是私权，技术秘点的梳理，应该是权利人自己的事情。但是，不同的鉴定机构，由于鉴定水平的差异，对权利人主张的技术秘点的表述要求有所差异，有的甚至很大。权利人在梳理技术秘点时，鉴定人往往会因为鉴定的需要（如文献检索格式要求）进行一些指导。对于鉴定人对权利人技术秘点的梳理是否应该给予指导，行业内也有一些争议（参见本微信公众号《商业秘密案件中技术秘点的梳理技巧》）。二是，知识产权鉴定还没有统一的鉴定标准，鉴定机构采取的鉴定方法也没有统一，加之鉴定人鉴定水平的高低不同，由此导致鉴定结果的差异，就可能存在。为此，知识产权鉴定机构的选择，就显得尤其重要。
5.外聘技术专家
第三十三条 鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。
专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。
知识产权鉴定涉及的鉴定事项多，范围广，对鉴定人专业素质要求高，加之鉴定案件数量少，导致鉴定机构运行成本高。这也是知识产权鉴定费用高的主要原因。为此，每个鉴定机构的鉴定人数量是有限的。对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题，只能外聘技术专家。在之前的文中已经谈到，上海沈兵先生认为，知识产权鉴定属于“四类外”鉴定，应该取消“外聘技术专家”的说法，直接将“技术专家”纳入鉴定人。原因是，现在的鉴定人在某种程度上来讲，不需要审批，鉴定机构直接聘请“鉴定人”，哪怕只针对一个案子，都可以临时聘请为“鉴定人”。对于这一观点，还需要得到社会的认可。
6.鉴定意见书的释疑
第四十条 委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，司法鉴定机构和司法鉴定人应当给予解释或者说明。
第四十三条 经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。
目前，有一个不好的倾向，知识产权鉴定案件，诉讼当事人往往都要求鉴定人出庭，有的还明确，不接受鉴定人书面解释或者说明。这也是导致鉴定费用高的一个原因。说实话，全国知识产权鉴定机构的鉴定人，绝大多数都是兼职，还有本职工作要做，导致鉴定人不愿意出庭，加之目前鉴定人出庭的待遇太差，一是许多法院将鉴定人作为诉讼当事人，进法院，要经过严格的检查，有的法院在安检时手机也不能带；二是鉴定人出庭补贴低，收益与鉴定人自身的身份不匹配。为此，建议：一是对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，尽量要求鉴定机构鉴定人采用“解释或者说明”，目的是降低成本；二是法院应该将鉴定人，列入律师通道，给予鉴定人必要的尊重，目的是鼓励鉴定人出庭。
7.鉴定意见书的补正
对于鉴定意见书的补正，提出了具体要求。需要鉴定人引起注意。
第四十一条 司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正:
(一)图像、谱图、表格不清晰的;
(二)签名、盖章或者编号不符合制作要求的;
(三)文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。
补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。
对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。
六、鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求
由于《知识产权鉴定程序规范》还没有出台，只能参照司法部《司法鉴定程序通则》，其中：
第二十三条 司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:
(一)国家标准;
(二)行业标准和技术规范;
(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。
目前，知识产权鉴定没有国家标准，也没有行业标准。为此，每个鉴定机构采取的都是第二十三条第三款，该专业领域多数专家认可的技术方法。目前，全国从事知识产权鉴定的机构大约有25家左右，对鉴定机构而言，应该清楚的认识到，本机构采取的鉴定方法，有哪些机构在采用？不能将不成熟手段，用于鉴定。鉴定人应该多交流、多学习，不断提升自己的业务能力。2021年1月28日至29日，中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会举办了“知识产权鉴定专业技能培训班”（前文时间有误），其中专门邀请了长期从事知识产权鉴定工作的专家学者，对鉴定方法进行了讲解，其目的也是希望全国的鉴定机构鉴定人能够逐步统一鉴定流程、鉴定方法，从而提高鉴定质量和鉴定水平，更好的为知识产权保护服务。
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